本週三，美國一位地位崇榮的大法官約翰．保羅．史帝文斯（John Paul Stevens）辭世，享年 99 歲。他從 1975 年 55 歲時被福特總統選入最高法院，到 2010 年 90 歲在歐巴馬總統任內退休，前後 35 年擔任大法官，在所有牽涉到總統職權的案件上，他堅絕主張總統不能凌駕法律之上，而必須和庶民一樣接受法律的規範，因此《華盛頓郵報》稱他為「力抗總統濫權的堡壘」。
在這方面，他的「代表作」都是判定總統違憲，包括：1997 年柯林頓總統對瓊斯女士（Paula Jones）指控的性騷擾案拒絕出庭、2004 年小布希總統拒絕境外羈押的回教份子上聯邦法院提訟、2006 年小布希未得國會同意就將上述人犯送軍事審判等，他都負責起草「多數意見書」。
除此之外，在柯林頓一案中，他也引用了兩個涉及前總統的案例，其一是 1952 年杜魯門總統為了防止鋼鐵工會大罷工，下令鋼鐵工業全面國有化，結果最高法院判定總統違憲；另一是 1974 年尼克森總統拒絕交出「水門事件」的錄音帶，也被最高法院裁決違憲，尼克森總統在他進入最高法院的一年前下台，史帝文斯大法官在他的回憶錄《一位大法官的養成：我的第一個九十四年》中評論說，這個案子是「司法獨立的極致」。
在美國大法官心目中的「司法獨立的極致」，指的是讓總統屈服在法律之前，甚至總統因此乖乖下台。台灣呢？台灣許多司法官口口聲聲「維護司法獨立，不受外力干預」，聲量不比別人小，結果呢？除了把幾位依據憲法行使監察權的監察委員「妖魔化」之外，對濫用權力的總統，有什麽具體作為嗎？
如果要拿一個台灣總統的案子與尼克森的水門案做比較，馬英九的洩密案應該是首選，該案一週前被判無罪定讞，不但沒有讓台灣人民見識到司法是「力抗總統濫權的堡壘」，反而印証了超過半世紀前雷震在《自由中國》（1957.10.01）社論的指控：「司法成了行政的附庸、政治的工具。」
圖片來源：中央社
馬英九洩密案是從兩年半前北檢提起公訴開始，由於同案的被告黃世銘已經判刑確定，一般認為馬英九也是罪証確鑿、難逃有罪，但「好的開始」不一定是「成功的一半」，半年後該案的一審就判馬無罪。
本來「有罪無罪」的結論本身不應該單獨成為批評的對象，應該批評，也可以批評的，乃是判決有罪或無罪的依據是否充分、論述是否合理，若是客觀証據不足或主觀理由不備，那麽這樣的判決得不到支撐，就是法官的枉法裁判或濫權訴追，既不能用法官的「自由心証」來逃避檢驗，更不能假「審判獨立」來阻擋究責。
那麽該案一審的無罪判決究竟依據什麽？答案跌破大家的眼鏡，因為一審法官熊熊搬出了一條大多數法律人都沒聽說過的法條來，大名叫做「院際調解權」，是在《憲法》第 44 條賦予總統的一項特權：總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會解決之。
一審承審法官在判決書中這樣說：
綜上所訴，被告將通訊監察秘密、告訴人個人資料洩露，利用予江宜樺、羅智強之部份，雖構成要件該當，然被告係依憲法第 44 條行使專屬總統之爭議調解權而阻卻違法，即為刑法上不罰之行為；…
換句話說，馬英九的行為雖然與洩密罪的「構成要件」很速配，但是他所以洩密是在使用總統調解爭議的特權，所以依刑法第 21 條，有正當的理由去違法，不罰。
尖尾必須承認這位法官不是普通的厲害，因為《憲法》第四章列有 18 條專屬總統的職權，大多耳熟能詳、頻繁使用，唯其中就是第 44 條幾乎從來沒有用到，卻被她一眼相中，撿來做為馬英九脫罪的那枝槍。
何以說「幾乎」沒被用過？因為根據大法官釋字第 2 號釋憲文（1952.05.21）的附件所示，在前一年總統府曾經為了監察院能否自行向立法院提出法律案，出面召集監察、立法、司法三院院長會面協商，但最後以咨請總統出面的手續繁複、甚於大法官釋憲，決定改採後一做法，這是釋字第 2 號釋憲文的由來，所以嚴格說老蔣並未實施「院際調解權」。自那次「幾乎」之後，就默默無聞，直到今日。
這位法官眼尖固然無可責怪，但另一方面心機太重，則令人不敢恭維。依尖尾的查考，無論在《六法全書》或是一般闡釋《憲法》的書籍中，提到第 44 條時，會以「院際調解權」或「院際爭執調解權」做標明，強調這項特權是為了解決「院與院間」的爭執（陳新民，《中華民國憲法釋論》，民 90 年 1 月，493 頁；林紀東，《中華民國憲法逐條釋義》，民 77 年 1 月，126 頁）。
但令人不解的是，這位法官在判決書中卻完全避開「院際」這兩字，單純稱之為「爭議調解權」；千萬不要小看省去「院際」兩字的效果，因為這一來總統突然成了包青天，只要是他想出手的「爭議」，都歸他調解。
在不知不覺中擴大了第44條的適用範圍之後，「馬王政爭」就落入馬英九的手掌心：明明是國民黨內的私人權力鬥爭，卻升格為總統可以依《憲法》出面調解的爭議；明明是違反通訊保密的洩密罪行，卻取得「阻卻違法」的正當性；最荒謬的是，馬英九明明是爭執一方的「事主」，卻搖身一變成為化解爭端的「公親」，彷彿事不關己。
好在「戲法人人會變、《憲法》人人會唸」，只要翻出第 44 條，立刻找到破綻：條文裡不是說「院與院間之爭執」嗎？馬英九和王金平的爭執是行政院和立法院的爭執嗎？是預算案還是法律案？白紙黑字不是要「召集有關各院院長」嗎？怎麽總統主持的調解會議裡，不見最相關的立法院長王金平的影子呢？聽得津津有味的總統府副秘書長，難道是王金平的替身嗎？調解半天的結果是什麽呢？雙方握手言和了嗎？那之後王金平院長差點被中國國民黨馬英九主席開除黨籍，又是為什麽？
這一切的一切，法官沒有要詢問被告，也沒有要告訴求知若渴的我們；另一方面，被告馬英九也自始沒有以這個《憲法》賦予他的特權，做為辯解。
何等詭異的畫面！就像法官撿到一把槍，胡亂掃射一番，要為總統殺開一條血路，好笑的是這其實是總統的配槍，只是總統自己都沒在用、也從沒想到要用。
尖尾認為，馬英九的洩密案可以做為台灣司法的照妖鏡。尖尾陸續要檢驗的不只是一審、還有更一審，也不只是公訴、還有柯建銘立委的自訴，這些都會顯示出這群判馬無罪的法官，
以「自由心証」包裝的究竟是「司法正義」，還是「黨國遺緒」。
史帝文斯大法官生前毅然三次判定在位總統涉及濫用職權，無愧於大法官是「正義」（Justice）的同義字；我們這兒是一位前總統涉及濫用職權，蹦出一堆法官不惜曲解法律也要無罪開脫。台灣號稱正在進行司法改革，何其諷刺！
下週繼續。
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