德國波昂大學教授 Matthias Herdegen 在哥倫比亞素負盛名的網路媒體《司法》(Ambito Juridico) 以西班牙語發表了《瘟疫蔓延時刻的憲法》（La Constitución en los tiempos de pandemia）一文。該文點出了憲政面臨國民健康風險時的應對之道，Matthias Herdegen 教授以他在其 2019 年重要著作《為世界秩序而奮鬥》（Der Kampf um die Weltordnung）提出的觀點一樣，認為政府面臨國民健康危機時，可以用三個標準檢驗政府應對措施是否合憲。
第一個是「對自由權的限制可否有效控制風險」，第二個是「侵害自由權的法律效果需要具備一致性，且是基於保護生命、健康不受侵害的目的」，第三點則是，「須注意自由權與公眾利益上的平衡」。
Matthias Herdegen 認為，上述三個對於國民健康保護的政策對應必須是民主政府下才有可能進行，亦即民主國家須確立立法與行政的分權模式。在這裡，他也倡導政黨合作，亦即政黨不能為了炒作短期的利益而故意取悅特定群體，而忽略了整體國民的利益。
對自由權的限制可有效控制風險嗎
在萊豬進口上也可套用前述審查方式。首先是國民健康風險因萊豬進口政策增加的疑慮，需要釐清是否透過肉品商自制的儘量不進口非萊豬，或下游豬肉食品店家不使用瘦肉精這類方式，限制商家市場自由手段而控制住增加的風險。要先說明的是，一旦開放進口萊豬，那麼誤食到萊豬，或是本地食品加工產品不慎混入萊豬的國民健康風險自有增加的疑慮，而使肉品商自制不進口萊劑豬肉，或是限制下游豬肉食品店家使用瘦肉精，無法改變已經進口萊豬政策增加國民健康風險的事實。
萊豬進口上政府應該儘量和人民進行風險溝通。五大措施如查廠、新增肉品貨號、逐批查驗以及中央與地方稽查強化，乃是針對進口萊豬的容許值劑量單位進行合於國際標準的稽查，而產地明確標示和新增肉品貨號則是有利於人民辨識進口國，這裡政府所提出的五大措施是將「增加的風險儘量降低為國際標準的容許值，而非將萊豬進口所增加的風險回到原來的國內無風險狀態」 。
政府依循國際經濟法的科學原則禁止不合於標準的萊劑豬肉進口，且避免萊豬受到歧視固有見地，然這裡應該建議的是，在風險管制上，政府卻不應「僅」依循現有的國際標準（此是否等同於科學原則容有爭論），而應該試著考量社會經濟的影響來做政策衡量。
亦即，政府應該依據現有含萊劑豬肉、豬內臟或其他部位對於懷孕婦女、中小學生以及有特殊心血管疾病的族群提出更精確的健康風險統計報告，並依據這些來訂定防治措施與市場控制。亦或是，每年採行美豬進口配額，同時對美國以外可能的萊劑豬進口國配額進行協商，否則限制市場自由未必能達成風險控制。
侵害自由權的法律效果須有一致性
再者則是，國內豬農禁用瘦肉精的效果在法適用上有法律效果的一致性。
首須辨明的是，豬肉進口商家進口萊豬須遵行一定的限制措施以利 WTO 法的互惠，而並非法律效果的一致性問題。「互惠」是基於國際利益平衡，並基於一定的標準准入而來，也就是外商豬肉貨品進入本國須適用一定的「國際標準萊劑容許值」。台灣不准國內養豬業者或是廠商使用瘦肉精，並不涉及「國際」經濟利益平衡，而是慮及國民健康、消費者食品選擇權（可選擇萊豬或不選擇萊豬），以及國產豬肉市場競爭力的問題。
就國民健康而言，國內標準的風險控制和國際的不同在於是被 SPS 第 3 條和第 5 條允許的，但卻不能以國內的標準去限制或禁止國際特定貨物進口，理由在於，風險既然合乎國際標準，那麼就該讓消費者基於自由選擇來選擇貨品，否則就會形成貿易保護主義。
但顯而易知的是，國產豬肉不使用瘦肉精可以強化台灣豬肉商品在國內外的競爭力，這當然沒有違反平等的問題，因為平等是法律適用的，而不是商品生產與行銷上的。所以國內業者禁用瘦肉精，並未違反國際法或國內法法律效果的一致性。
自由權與公眾利益的平衡
最後一點則是市場自由與公眾利益的平衡。有食品業者認為「邊境零檢出不進口」才不會造成食品業者和廠商在標示上的負擔。這種看法非無見地，但「零檢出不進口」恐怕無助解決台美在市場自由觀點上的歧異。
國內食品加工或是食品業者既然都已經有新增貨號、逐批查驗、產地標示及中央地方的稽查強化等政府行政措施，作為廠商獲取利益的法律限制，廠商遵循法令及企業責任，本不該混入本國豬以外的產品，因本來就沒有「混肉」的空間。如果是食品在加工的處理過程中不慎有一些含萊劑容許值範圍內的豬肉產品混入，那依據健康風險的比例原則則須視個案以定可處罰的範圍，此自屬可理解。但是若屬於刻意混入，自然就必須受到食安法的規制、處罰。畢竟故意混入違反了公眾利益，違反的廠商其市場自由就應受限制，且其不法利得應被剝奪，此應無疑義。
按照 Matthias Herdegen 的合憲審查模式以觀，政府在合憲性上應無問題，但對於風險控制恐怕仍應考量未來的科學標準以及社會經濟風險的程度，以適當收縮各國萊劑豬肉進口量，並積極進行市場管制，與在野黨進行相互合作，以免未竟全功。
本篇文章作者為段正明律師，一個致力於傳播法治知識給大眾的法律人 。
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