《思想坦克》同婚選項二擇一？林昶佐的疑問有可能發生

本文作者為石金堯，原文標題：同婚選項二擇一？，由思想坦克授權轉載。

依據《風傳媒》報導，時代力量立委林昶佐於立院同婚協商的最後拋出一項質疑，倘立法院屆時通過的同婚法案與大法官釋字 748 號解釋的意旨不符時，是否有可能出現同性當事人得自由選擇「依釋字748號解釋適用民法登記結婚」與「依立法院通過之同婚法案締結關係」等兩種方案。

立法院長蘇嘉全及民進黨團總召柯建民認為此問題應交由司法院於下次協商時說明，一時之間網路上開始有著不同的意見交鋒，其中最受人矚目的便是基於「權力分立原則」，認為大法官解釋不能拘束立法者後來的立法空間，立法者重新制定與先前違憲狀態相同內容之條文亦無不妥，故行政機關僅能依照立法院通過之同婚法案來依法辦理。

德國法律對於國會可否重新制定與先前違憲狀態相同內容的條文爭議，涉及到所謂「規範再定禁止」（Normwiederholungsverbot）的問題，德國聯邦憲法法院對此並非自始皆採取一致穩定的見解，否定說認為聯邦憲法法院的判決充其量雖有法律效力（Gesetzkrft），但國會只受憲法秩序的拘束，國會本身是立法者，法律對之應無拘束力，如果國會認為有必要，當然可以重新制定與被宣告無效的法律內容相同的新法（BVerfGE 77,84,103），但亦有肯定說認為憲法法院的判決拘束包括國會在內的一切憲法機關（BVerfGE 1,14/36），總之，德國法學者對此是有著不同的見解（註 1）。

我國釋字第 185 號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。」又釋字第 405 號解釋：「足見憲法賦予大法官維護規範位階及憲政秩序之重大職責。是司法院大法官依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力……立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋。」

換言之，在釋字第 405 號未有後續補充解釋下，「規範再定禁止」原則上就是定則（註 2）。

再者，前中選會主委陳英鈐曾以大法官憲法解釋之效力具有憲法位階之觀點，會不利於時代、社會及法觀念之變遷，所以主張應僅賦予大法官解釋具法律效力位階，但不能拘束立法者（註 3）；但前大法官彭鳳至對此認為我國憲法體例與德國有別，大法官解釋本具有憲法位階，且本身就能因應各種變遷，並非完全僵固，所以沒必要將大法官釋字效力降級（註4）。我個人認為，我國立法者立法時應受先前大法官解釋之拘束。

行政機關不具有宣告法規違憲與否之權能，但在解釋及適用法規時，必須遵循憲法之原則，即法釋義學上的合憲解釋。

由於釋字第 748 號解釋謂：「有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定……逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。」

基於上述釋字第 185 號及 405 號解釋之要求，當行政機關認為立法院所通過的同婚法案與釋字 748 號解釋的意旨不符，即未依解釋意旨完成相關法律之修正或制定，則此時便須依民法辦理同性結婚登記，至於行政機關的判斷理由是基於上級機關的命令或個別公務員的裁量判斷，並非所問，畢竟實際上就是依民法辦理同性結婚登記了，只要不涉及無效事由，在未受撤銷之前仍保法律上之效力。

不過值得注意的是該同婚法案仍是有效的法律，故當事人當然亦得依該同婚法案辦理關係之締結，立法院通過的同性婚姻法及釋字 748 的關係如在常規的撲克牌遊戲大老二般，只有梅花三（合釋字 748 的同性婚姻法）可以先行出牌（不適用釋字 748 的執行命令），無論是其他梅花牌或其他花色三（其他不合釋字 748 的同性婚姻法）都不行，但若在搭配梅花三的牌型下則不再此限。

結論上，縱然有論者認為目前行政院版本以外的同婚草案未必不符大法官釋字第 748 號解釋的可能，但只要行政院未肯認立法院所通過同婚草案合於大法官釋字第 748 號解釋，或未要求戶政事務所必須依行政院版本以外的同婚草案要求辦理結婚登記，則個案上的公務員便有判斷立法院所通過的同婚草案與釋字748執行命令的關係，

因此，則林昶佐委員的質疑並非無的放矢，而是真真切切的可能發生。

• （註1） 陳愛娥，德國聯邦憲法法院裁判的拘束力，2003。
• （註2）吳庚，憲法理論與政府體制，2014。
• （註3）陳英鈐，大法官會議對憲法解釋之程序標的與拘束力－從憲法主義與法律主義談起，2001。
• （註4）彭鳳至，司法院大法官憲法解釋之效力－兼論大法官憲法一般拘束力與德國聯邦憲法法院第三十一條規定德國聯邦憲法法院裁判之效力，2008。